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谁动了我们的法律?
                                  作者:黄志明        来源:   www.lawfeel.com黄志明个人法律空间 


     为了研究《中华人民共和国劳动合同法》上的一个条文,特别向同学借了些2008年的关于劳动争议的民事判决书。一份近期深圳市某区的判决书内容出现在我眼前: 
     “原告称本案系被告无故将其辞退,被告称本案系原告自动离职,但双方均未提交证据证明其主张,根据“谁主张,谁举证”的原则,原告应承担举证不能的责任,本院对原告意见不予采信,本院确认本案系原告自动离职。” 
      用通俗的场景演绎这段话就是: 
      劳动者对法官说:“公司把我炒了,我要求公司赔钱给我。” 
      企业对法官说:“是他自己离职的,与我无关。” 
      法官说:“劳动者,是你来向法院起诉的,你有没有证据证明公司解雇你的?如果没有,就是你自己离职的了。所以你无权要求公司赔钱!” 
      可笑吗?!可悲吧?! 
      但人家法院说了,我们可是有依据的,不信大家可以上网搜搜,依据的大名叫《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件相关法律适用问题的座谈纪要》 其中第25条就明明白白写了:“有关举证责任问题1、劳动者称系被用人单位提出解除劳动合同或劳动关系,用人单位辩称系劳动者提出解除劳动合同或劳动关系,但双方均未提交证据证明其主张,则应根据谁主张谁举证的原则处理。······” 
      众劳动者似乎理解了,明白了,原来是有规定的,人家法院真的是在“依法裁决”呢! 
      但是,作为一个有十余年企业管理经验的笔者不明白,在实践中劳动者拿什么来证明是被人解雇的?在笔者曾经任职的数间企业中,有大型企业、有中小型企业、有国有股份企业、有外资企业、有中外合资企业,但是似乎没有哪间企业给劳动者出具过任何一份解雇通知书或解雇证明之类的文件(虽然2008年生效的劳动合同法有此规定)。除了一份劳动合同,一份可以到社保局打印的清单、一份盖有公章的工作证,能证明该劳动者在这企业工作的证据微乎其微,更甚者连以上所述的资料都不存在。连自己是这企业的员工都难以证明,何以证明什么时候被解雇的呢?作为一名企业管理者,我也清楚的知道,每一个劳动者从入职当天起,企业就会要求劳动者填写入职申请表、交照片、交身份证复印件、体检报告、入职告知书上签名、规章制度上签名。入职后每天进行打卡考勤、公费要在报销单上签名、有事填写请假单走审批、违反制度要在违规单上签名······以上种种资料,都由企业掌握和管理者,还真没见过哪间企业会把劳动者的入职申请表、请假条、考勤卡等发回给劳动者的。而每当企业看某劳动者“不顺眼”时,人事负责人或主管负责人就会出面与劳动者“沟通”,先认同一番工作成绩,然后再语气一转,告知其不适合企业发展的需要,很遗憾之类的感言,并祝其以后有更好的发展。这就是现实的描述。不服吗?对补偿不满意吗?去告吧,我们愿意接受法律的裁判。到了法院,法官问,有证据证明你是被炒的吗?没有,认定你是自动离职的。 
      作为一个与法律打交道十年的法律人,笔者更不理解。在法学院、在司法培训课堂,教授们谆谆教导着我们基础的法律知识,告诉我们宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、“两高”的司法解释都是具有法律效力的,即我们广义上所称的“法律”。但下位法不得与上位法相抵触,并且在上位法没有规定的情况下可进行补充规定。 
     “上位法”是否对此情况有规定呢?笔者略略回顾了一下,第十届全国人民代表大会常务委员会制定的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条、第39条,最高人民法院的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条,最高人民法院的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条,国务院制定的《工伤保险条例》第19条第2款等均明确规定了因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,由用人单位负举证责任。请问,该会议纪要是否与上位法相抵触?如此明确的规定是否还需要“补充”?更重要的是,会议纪要算是法吗? 
      看到这,也许不少“资深”的大律师们内心开始对笔者充满了不屑,暗暗想着,你还好意思写自己在“企业界”、“法律界”厮混了这么多年。这就是司法的“潜规则”,大家都“心照不宣”了,当今的中国就是这样了,你没看到这么多法学院的“老学研”、“专家”们在法庭上败得一塌涂地吗?他们不明白明明按法律规定一定赢的案子,得到的却是截然相反的判决结果。因为他们只会明规定,却不知道潜规则。类似的“会议纪要”、“指导意见”不是法律,但在实践中其法律效力却是最高的,那怕它是与法律背道而驰的,也是律师、法官们办案和裁判的“圣经”。笔者很明白,此文而描述的案也仅仅是冰山上的一角,最近还有深圳市中级人民法院《关于统一劳动争议案件审判标准若干问题的复函》要求劳动者举证曾经要求用人单位支付加班费被拒的证明等等,广东省检察院公布《关于帮助企业解困的“十条意见”》之类。 
      笔者很清楚知道,当今绝大多数的法律人艰难于法制建设的驿道上缓行,饱经世事沧桑,我们有许多的无奈,只能以足够的勇气改变所能改变的,以足够的忍耐去忍受暂时无法改变的,并需要足够的智慧去区别前两者。唯一不变的是一颗自强不息、厚德载物的心。笔者认为,每一部法律都是由代表人民的人大代表表决通过的,在表决之前还要经过层层审核,听取民众的意见,最后“三读”通过,由相应的国家机关公布。这些都有严格的程序规定的。是谁给了地方司法机关修改法律和解释法律的权力?如果一部法律民众除了理解一般的条文,还更需要去理解内部的规定、会议纪要、指引,不要说普通民众,恐怕连一般的法律人也无法去理解法律真正的含义。这是否就是所谓的“法不可知,而其威不可测?”法治社会应该保持法治常态,而不是随意更改法律的适用领域。更何况,公权力是由法律授予的,应当严格限定在法律授予的范围内,有罪推定、超越职权等滥用公权力的行为都是有违“法治”精神的。 
       现实终归现实,存在的并不代理它就是合理的,更不能就此认定它是合法的。只希望人们不要被“现实存在”而麻木了,以致它成为我们生活的习惯和见怪不怪的“正常现象”,更希望我们不需要在临终时对儿孙说:“神州现实法治日,家祭不忘告乃翁。”


更新:2009/3/19    转摘:www.lawceo.com  

主题:谁动了我们的法律? 
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